02 October 2013

Verklaring AMS-IX BV inzake uitbreiding naar de Verenigde Staten

Istock_000011977113xsmall

Introductie

In de afgelopen week is er in de media veel verschenen over plannen van AMS-IX om in de Verenigde Staten (VS) een onderneming op te richten om ook daar Internet Exchanges te kunnen opzetten. Aangezien de enige aandeelhouder van het bedrijf AMS-IX BV de vereniging AMS-IX is, hebben de leden van deze vereniging moeten stemmen over een voorstel van het bestuur voor de opzet van dit nieuwe bedrijf. Een dergelijk voorstel dat ter tafel komt, alsmede de stemming zelf, is een zaak tussen de leden en het bestuur van de vereniging, en AMS-IX BV heeft daarom niet in de media kunnen reageren op uitlatingen van enkele leden en een deel van de persvragen. Nu de stemming heeft plaatsgevonden(1), is AMS-IX BV als uitvoerende partij betrokken. Vandaar nu wel een reactie.

Uit de berichtgeving en vragen die ons bereiken, blijkt dat er nog veel onduidelijkheid is over de rol en het belang van een Internet Exchange (IX) in de internet-infrastructuur, alsook over de organisatie AMS-IX. Ook de ‘waarom’ vraag is veel gesteld, naast veel discussie over het ‘hoe’. De toepasselijkheid van de Patriot Act en de invloed van de VS op de Nederlandse/Europese internet-infrastructuur was ook een punt van discussie. We pogen in deze verklaring veel van deze gestelde vragen te beantwoorden en staan daarbij open voor nieuwe verzoeken.

AMS-IX organisatie

AMS-IX is met meer dan 600 aangesloten netwerken(2) de grootste IX wereldwijd en heeft een internationale rol in de internet-infrastructuur. Deze internationale rol was er al vanaf de start: van de 19 organisaties die AMS-IX oprichtten in 1997, waren er slechts 5 van puur Nederlandse oorsprong. Tegenwoordig heeft 22% van de AMS-IX aangesloten partijen een Nederlandse achtergrond, waaronder toegangsnetwerken als KPN, Ziggo en UPC (alhoewel deze tegenwoordig alle drie aandeelhouders uit de VS hebben), maar ook NPO, SURFnet, TMG, LeaseWeb en vele anderen. De overige 78% komt van over de hele wereld naar Amsterdam, en heeft uiteenlopende profielen: denk aan Google, Microsoft, Facebook, Netflix en Amazon uit de VS en Europese bedrijven zoals Deutsche Telekom, Orange, BT, Telefonica, Vodafone, maar ook Etisalat uit de Verenigde Arabische Emiraten, Korea Telecom uit Korea, Yandex uit Rusland en Internode uit Australië.

Een groot deel van deze partijen is lid van de vereniging Amsterdam Internet Exchange, die op haar beurt 100% aandeelhouder is van de AMS-IX BV(3). De organisatie heeft geen winstoogmerk en is onafhankelijk van derden, de overheid incluis. Neutraliteit, onafhankelijkheid en vertrouwen vormen de basis van het bestaan van AMS-IX. AMS-IX is zo open en transparant mogelijk over haar activiteiten. De BV kan echter niet spreken voor de vereniging als het gaat over voorstellen die ter stemming liggen bij de leden. Het enige doel van de organisatie, zoals vastgelegd in de statuten, is het faciliteren van de uitwisseling van (internet-)verkeer.

Rol en belang Internet Exchanges in de internet-infrastructuur

Het internet is een netwerk van netwerken, gebaseerd op het gebruik van het Internet Protocol (IP). Wereldwijd zijn er circa 45.000 verschillende autonome IP-netwerken. Hier horen transportnetwerken bij, de Internet Service Providers (ISPs) die eindgebruikers toegang verlenen, en natuurlijk ook de vele content-, hosting- en applicatieproviders. Het is fysiek en kostentechnisch niet haalbaar deze netwerken allemaal direct aan elkaar te koppelen. Een Internet Exchange (IX) vervult hier een efficiëntie rol als onderdeel van de internet-infrastructuur. IX’s beheren apparatuur op fysieke locaties waar vele van deze netwerken met hun eigen apparatuur op kunnen aansluiten om met elkaar een interconnectie aan te gaan en bilateraal verkeer uit te wisselen (ook wel genoemd 'public peering'). Daarnaast kunnen netwerken ook direct met elkaar koppelen ('private/direct peering') en kopen partijen connectiviteit in bij andere netwerken voor bepaalde bestemmingen op commerciële basis ('transit').

Vrijwel elk land in de wereld kent één of meerdere IX’s. De meeste IP-netwerken maken gebruik van alle drie de manieren van interconnectie, waaronder aansluiting op meerdere exchanges. Bij een Internet Exchange passeert dus slechts een deel van het internetverkeer. Dit verkeer gaat altijd van het ene IP-netwerk naar het andere via aansturing van de netwerkapparatuur van de klant. De IX heeft daar geen controle over en de data wordt niet opgeslagen bij de Internet Exchange. Een IX is als het ware een grote rotonde waar verkeer via de op- en afritten (ook wel genoemd ‘poorten’) van het ene naar het andere netwerk gaat (de netwerken zijn hier de wegen), maar alleen als er vooraf is aangegeven dat de betrokken partijen verkeer van elkaar accepteren. De IX heeft dus geen controle en verantwoordelijkheid over de inhoud van de data en het verkeer tussen de partijen. Daar heeft deze ook geen inzage in.

Bij Internet Exchanges sluiten geen eindgebruikers aan, deze nemen diensten af van ISP’s of telecombedrijven. De ISP's of telecombedrijven hebben de beschikking over hun persoonsgegevens en desgewenst inzage in de communicatie. Dat geldt ook voor het gebruik van content, applicaties of het bezoeken van websites door die eindgebruikers. Daar blijven geen data of gegevens over hangen bij AMS-IX, zelfs niet tijdelijk, en AMS-IX heeft er daarom geen enkele inzage in.

Bij AMS-IX komt op hoog aggregatieniveau het internetverkeer langs dat de aangesloten netwerken bilateraal besluiten met elkaar uit te wisselen via public peering in Amsterdam. Dit gebeurt met enorme snelheden die momenteel pieken op 2,5 Terabit per seconde en een dagelijks volume van circa 16 PetaByte. Dit internetverkeer bevat gefragmenteerde data van vele miljoenen verschillende eindgebruikers, bedrijven en online-diensten van over de hele wereld. De rotonde analogie nogmaals aanhalend: de wegbeheerder heeft geen kennis nodig van de inhoud van het transport of de eigenaar van de voertuigen om de weg aan te leggen en naar behoren te beheren. Noch heeft de wegbeheerder het beheer over de voertuigen of de verantwoordelijkheid daarvoor.

De strategie van AMS-IX BV en waarom de VS

Elk jaar keurt de vereniging de lange-termijn-strategie die de BV dient te volgen in de komende vier jaar goed in een algemene ledenvergadering. De huidige strategische doelstellingen zijn als volgt:
1. Het zo veel mogelijk garanderen van een ononderbroken hoge kwaliteit dienstverlening van AMS-IX Amsterdam (de “main hub”)
2. Het uitbouwen van AMS-IX Hong Kong naar een succesvolle regionale hub, een belangrijk internet-interconnectie-knooppunt
3. Het uitbreiden van AMS-IX Caribbean naar een regio-brede IX
4. Door middel van samenwerkingen en IX-management AMS-IX wereldwijd uitbreiden
a. In groeiende en opkomende markten
b. In (potentiele) hub locaties.

In de loop van 2013 ontstond in de VS het zogenaamde Open-IX-initiatief, opgezet door internettoegang- en contentbedrijven, waarvan vele huidige AMS-IX leden en klanten zijn. Open-IX richt zich op het stimuleren van de ontwikkeling van neutrale en gedistribueerde Internet Exchanges in de VS naar Europees model. Het doel is de verbetering van de IP-interconnectie-infrastructuur en met name het reduceren van de kosten hiervan. Dit is namelijk in de VS complexer en duurder dan in Europa, waar het neutrale en over meerdere datacenters verspreidde IX-model, zoals AMS-IX ook hanteert, meer gebruikelijk is. Open-IX heeft na onderzoek bij marktpartijen een 10-tal steden geïdentificeerd waar een neutrale IX naar Europees model zeer welkom zou zijn.

Gezien de bovenstaande strategie hebben AMS-IX BV en het bestuur van de vereniging gevonden dat AMS-IX BV hier een waardevolle bijdrage zou kunnen leveren en dat we er actief mee aan de slag moesten gaan. Vanwege een endorsement-procedure zou een eventueel voorstel van AMS-IX voor eind oktober dit jaar bij de Open-IX board moeten liggen. Het management van de BV (en het bestuur van de vereniging) vond en vindt het echter niet raadzaam om de activiteiten in de VS in de Nederlandse BV te ontplooien, vanwege risico’s die dat met zich mee kan brengen. In de pers is gerefereerd aan de risico’s rond mogelijke interceptie van IP-verkeer door de diverse Amerikaanse overheids- en veiligheidsdiensten, maar ook aansprakelijkheid en andere bedrijfstechnische risico’s moeten zoveel mogelijk worden uitgesloten. Vandaar het voorstel van het bestuur aan de AMS-IX vereniging voor de oprichting van een aparte juridische entiteit in de VS.

De USA Patriot Act en het interceptierisico voor Nederlandse aangesloten partijen door Amerikaanse inlichtingen- en opsporingsdiensten

De USA Patriot Act(4) betreft een serie aanpassingen van bestaande Amerikaanse regelgeving op het gebied van het onderscheppen van communicatie, zoals de ‘Foreign Intelligence and Surveillance Act’ (FISA) en de ‘Stored Communications Act’. Onder de Patriot Act kunnen Amerikaanse inlichtingen- en opsporingsdiensten informatie verzamelen over buitenlandse personen en bedrijven. Bedrijven die in de VS zijn gevestigd zijn verplicht hieraan mee te werken in geval van rechtmatige verzoeken daartoe, voor zover het informatie betreft die onder hun beheer en verantwoordelijkheid valt.

In het kader van een mogelijk interceptierisico voor Nederlandse aangesloten partijen door Amerikaanse inlichtingen- en opsporingsdiensten zijn twee aspecten van belang.

Ten eerste is het de vraag in hoeverre het verkeer tussen de aangesloten partijen over een Internet Exchange überhaupt vatbaar voor interceptie is onder de betreffende Amerikaanse regelgeving. Ten tweede is het relevant of het opzetten door AMS-IX van een aparte entiteit in de VS een mogelijk aanwezige risico voor de in Nederland aangesloten partijen vergroot.

Het Amsterdamse SOLV advocaten, gespecialiseerd in telecom, internet en nieuwe mediarecht, heeft AMS-IX als volgt geadviseerd:

SOLV: Alleen de Amerikaanse entiteit zal moeten voldoen aan verzoeken van de Amerikaanse overheid. De Amerikaanse entiteit zal in de beoogde opzet geen toegang krijgen, zowel niet feitelijk als organisatorisch, tot het verkeer dat wordt uitgewisseld op het platform in Amsterdam. Bovendien heeft AMS-IX, als Internet Exchange platform, in Nederland en straks ook in de VS, geen toegang tot de inhoud van het verkeer dat over haar platform gaat. Noch heeft zij hierover direct het beheer of de verantwoordelijkheid, en ook wordt de data niet opgeslagen. In Nederland richt daarom de overheid verzoeken om informatie betreffende data tot aanbieders van communicatiediensten. Noch de Nederlandse BV nu of de Amerikaanse entiteit straks zal door de huidige technische opzet in de positie zijn om de Amerikaanse overheidsdiensten toegang te geven tot de data die over haar platform wordt uitgewisseld. Daarom beargumenteren wij dat indien de Amerikaanse overheidsdiensten zouden aangeven dat AMS-IX BV, omdat zij een operatie in de VS heeft onder de Patriot Act valt, AMS-IX BV niet hoeft te voldoen aan het verzoek om data die wordt uitgewisseld over haar platform te laten inzien, aangezien zij geen controle of beheer hierover heeft, noch deze data opslaat.

Bovendien, bestaande klanten en leden van AMS-IX die met hun netwerk al een aanwezigheid in de VS hebben, dan wel continu of systematisch zaken doen met partijen in de VS, zoals verkeer uitwisselen over een exchange platform of andere vormen van interconnectie, vallen momenteel al onder de reikwijdte van de Patriot Act.

Prof. dr. N.A.N.M. van Eijk en het Instituut voor Informatiestudies concluderen in een aantal onderzoeksrapporten dat partijen met activiteiten in de VS zullen moeten meewerken aan informatieverzoeken van de Amerikaanse overheidsdiensten. Van Eijk bevestigt dat een bedrijf niet verantwoordelijk gesteld kan worden tot het leveren van data tot welke het geen toegang heeft, aangezien dit enkel toepasbaar is wanneer het bedrijf ook daadwerkelijk beschikt over de informatie, of het zich nu op Amerikaanse bodem of elders bevindt.
Van Eijk geeft mede aan dat de opzet van organisatiestructuren om te zorgen voor organisatorische afscheiding geen onderdeel was van de betreffende onderzoeken.
SOLV geeft aan dat een aparte entiteit in de VS kan helpen om de Nederlandse organisatie te beschermen en de impact van de Patriot Act te beperken, voor zover deze van toepassing is.

Al in het voortraject voor de stemming van afgelopen week hebben het bestuur en het managementteam van AMS-IX zich laten adviseren door Jones Day(5). Jones Day geeft het volgende aan op de vraag of de US Patriot Act van toepassing is op de AMS-IX Vereniging en AMS-IX BV als een operationele dochtermaatschappij wordt opgezet in de VS.

Jones Day: Nee.

Op grond van Amerikaanse jurisprudentie is een vennootschap met een aanwezigheid in de Verenigde Staten verplicht te reageren op een rechtmatig verzoek om informatie door de Amerikaanse overheid (op basis van (de wet- en regelgeving die zijn gewijzigd door) de US Patriot Act) indien die vennootschap “custody or control” over die gegevens heeft. Deze verplichting voor de vennootschap in de Verenigde Staten kan zich uitbreiden naar informatie en data die worden gehouden door verbonden partijen van de Amerikaanse vennootschap, onder de voorwaarde dat de Amerikaanse vennootschap “custody or control” over deze informatie of data heeft behouden (wat bijvoorbeeld het geval is als een buitenlandse groepsmaatschappij informatie die toebehoort aan de Amerikaanse vennootschap onder zich heeft in verband met het verrichten van diensten binnen de groep). Een buitenlandse groepsmaatschappij kan niet gedwongen worden om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Tevens bevestigt Jones Day dat:

Federale wetgeving bevat specifieke regels die van toepassing kunnen zijn op bedrijven die interconnectiediensten verlenen. Deze regelgeving is echter niet van toepassing op buitenlandse vennootschappen waarover de Verenigde Staten geen jurisdictie uitoefenen.

In het algemeen kan een Amerikaanse interconnectieonderneming naar Amerikaans recht verplicht worden om documenten die worden gehouden door een buitenlandse groepsmaatschappij te produceren in het kader van strafrechtelijke procedures in de VS. De buitenlandse groepsmaatschappij zal voor enig verzuim niet aansprakelijk zijn.

AMS-IX heeft geen toegang tot of controle over de data die over haar platform gaat, slaat geen data op, noch beschikt zij over persoonsgegevens van de vele individuele internetgebruikers van haar aangesloten partijen. AMS-IX is geenszins van plan de Amerikaanse overheid uit te nodigen om haar platform, in Nederland of in het buitenland, te laten aftappen. Misschien ten overvloede, de verschillende AMS-IX Internet Exchanges zijn niet onderling gekoppeld. Het zijn op zichzelf staande infrastructuren in de betreffende geografische lokaties. Met andere woorden, mocht het zo zijn dat de Amerikaanse inlichtingen- en opsporingsdiensten de Amerikaanse IX zouden aftappen dan is er geen verbinding met de Amsterdamse IX.

Volgende stappen

AMS-IX is verheugd dat de leden inderdaad onderschrijven dat de kansen in de VS passen in het uitgezette beleid en zal hiermee aan de slag gaan. Jones Day heeft in het voortraject al een aantal initiële structuren uitgewerkt voor de board en het management waarbij de financiële, commerciële, juridische en bedrijfstechnische risico’s in kaart zijn gebracht. Deze opties worden nu verder uitgewerkt. De leden zullen hierover van informatie worden voorzien. Voordat een definitief besluit valt, zal de board de structuren met de voor- en nadelen delen met de leden in een interactieve informatiesessie, waarschijnlijk rond half oktober. Dit zullen wederom besloten verenigingssessies zijn. Als de board een besluit heeft genomen, zal de AMS-IX BV de uitvoering daarvan op zich nemen. Op dat moment kan ook extern nadere informatie over de gekozen structuur worden verstrekt.

(1) Voor een overzicht van de stemresultaten per land zie figuur onderaan verklaring
(2) Voor een volledige lijst van aangesloten netwerken zie http://www.ams-ix.net/connected_parties 
(3) Zie ook: https://ams-ix.net/about/about-ams-ix/organisation
(4) USA PATRIOT Act staat voor “Uniting (and) Strengthening America (by) Providing Appropriate Tools Required (to) Intercept (and) Obstruct Terrorism Act”.
(5) Jones Day (http://www.jonesday.com) is het grootste advocatenkantoor van de Verenigde Staten, en heeft meer dan 2,400 advocaten wereldwijd.

Graphic Voting Results Sept13 Per Country
Figuur 1: Resultaat stemresultaten per land (stemming vond op 27 september 2013 plaats)